Tribune sur le recours au contrat de partenariat en matière de défense - Revue de la Défense Nationale - 14/02/201

Le contrat de partenariat en matière de défense : nihil novi sub sole ?

En 2004, la publication de l’Ordonnance n°2004-559 répond à ce que le gouvernement d’alors qualifiait d’urgence juridico-économique : le droit public des affaires était jugé lacunaire, l’éventail des contrats publics trop étroit. Entre le marché public qui fait porter le risque économique sur le pouvoir adjudicateur et la délégation de service public qui l’assoit entièrement sur l’opérateur privé, il y avait un vide juridico-économique, vide que le décideur public s’est proposé de combler : le contrat de partenariat était né.

Le caractère novateur du contrat de partenariat consiste en ce qu’il autorise la personne publique à conclure un contrat portant sur la fourniture de services ou sur la construction d’équipement tout en étalant le prix payé par elle dans le temps. Traditionnellement mauvais propriétaire, l’Etat, même s’il est prêt à consentir l’effort d’investissement requis par l’acquisition d’un équipement, renie tendanciellement sur les frais de maintenance pour dégager des économies. Le contrat de partenariat permet d’obvier à ce type de travers en tant que des objectifs de performance lui sont associés. A l’issu du contrat le bien est donc intégralement amorti, en bon état d’entretien et le pouvoir adjudicateur peut en disposer comme il l’entend. Jugé plus flexible, il peut évoluer au cours du temps et ainsi s’adapter à des changements d'environnement. Contrairement à l’acquisition patrimoniale classique, il offre un contrôle de la qualité des prestations sur toute la durée du contrat. Il est, de fait, généralement conclu pour une période longue, à même de garantir l’amortissement des investissements et des modalités de financements. Enfin, il offre l’avantage de l’interlocuteur unique matérialisé par la société de projet. Cette dernière gère les relations entre les différents partenaires privés, agrège des compétences qui n’existent pas nécessairement chez un seul fournisseur et centralise le financement.

En principe, le contrat de partenariat associe donc les opérateurs privés à la réalisation d’une mission de service public en permettant un surcroît d’efficience, une accélération de la vitesse de réalisation et une capacité de financement accrue.

En matière de sécurité globale[1], le dernier Livre blanc sur la défense et la sécurité nationale se proposait de reconsidérer les formes de partenariat entre l’Etat et les industriels de la défense. Cette proposition s’inscrivait dans un objectif plus large de redimensionnement et de refinancement de l’outil  sécuritaire français où les synergies entre acteurs publics et privés devaient prendre le relais d’un Etat seul moteur financier jadis, et aujourd’hui budgétairement épuisé. Le contrat de partenariat a alors naturellement été pointé comme un instrument juridique prioritaire, à même de « permettre une meilleure maîtrise du coût global de possession des infrastructures ou des équipements, en particulier dans les domaines duaux que sont la formation, les télécommunications, la logistique de l’arrière, le soutien […] ou encore l’infrastructure »[2]. Les rédacteurs du Livre blanc[3] avaient saisi tout l’intérêt de cet outil nouveau[4] à même de traduire matériellement les futurs objectifs de la Loi de Programmation Militaire 2008 – 2014 (LPM) et de la Loi d’Orientation et de Programmation pour la Performance de la Sécurité Intérieure 2010 (LOPPSI 2), pour une large part corollaires à ceux de la Révision Générale des Politiques Publiques (RGPP).

Pourtant, plus de six ans après la publication de l’Ordonnance n°2004-559, cette proposition du Livre blanc semble plutôt tenir du vœu pieu et les ambitions du ministère de la défense en la matière ont pour partie péché par leur caractère velléitaire. Rares ont été les projets identifiés[5] et plus rares encore sont ceux qui ont été menés à bien[6]. La doctrine des ministères de la défense et de l’intérieur se fait attendre[7] et les acteurs privés se réfugient derrière l’absence d’appel d’offres comme pour mieux dissimuler leur propre réticence à être proactifs en la matière[8]. Ce constat  dit tout le paradoxe du destin de cet outil nouveau qu’est le contrat de partenariat et qui semble aujourd’hui relégué loin de l’établi.

Les raisons d’un tel paradoxe sont multiples et tiennent tant à des facteurs de nature institutionnelle qu’à une mauvaise appréhension des potentialités offertes par le contrat de partenariat. Malgré un consensus relatif quant à sa pertinence et une procédure juridique précisée en 2008[9], les freins à sa pleine utilisation restent nombreux et devraient pousser le décideur public à reconsidérer les dimensions politiques, économiques et institutionnelles afférentes à ce contrat particulier.

En matière de défense, le décideur public a pressenti, dès 2002, que les objectifs du futur Livre blanc couplés à ceux nés de la RGPP ne trouveraient à s’accomplir pleinement qu’avec la naissance d’un nouveau contrat administratif, spécifiquement adapté. A ce titre, l’Ordonnance n°2004-559 a été naturellement perçue comme une amélioration notable et la réforme de 2008 a reçu un accueil des plus bienveillants. Les autorités politiques et administratives du secteur de la défense ont immédiatement saisi l’intérêt du contrat de partenariat en ce qu’il leur offrait un levier puissant, à même de financer ces projets ambitieux qu’ils appelaient de leurs vœux et que les seules finances de l’Etat ne pouvaient désormais porter. Le contrat de partenariat reste perçu comme un formidable levier de refinancement de l’outil de défense français dans un contexte budgétaire dégradé. Y recourir permet des économies conséquentes tout en préservant l’esprit de la LOLF qui consacre le passage d’une logique de moyens à une logique de résultats. A l’heure où le besoin de dégager des capacités d’investissement importantes, notamment dans le domaine de la formation, se fait plus prégnant, le recours au contrat de partenariat permet de pérenniser dès aujourd’hui, les conditions d’entrainement et de formation des troupes de demain.

Pour leur part, les opérateurs privés du secteur défense étaient a priori favorables au contrat de partenariat. Ce dispositif leur permettait de s’associer au financement des missions de service public dévolues au ministère de la défense et de contribuer au développement d’une logique gagnant/gagnant conforme à l’esprit de la LOLF et de la RGPP. C’est donc avec un intérêt appuyé qu’ils ont attendu la sortie des premiers appels d’offres.

Or, au regard de ce consensus manifeste et alors même que les activités de soutien, de transport, d’infrastructures et surtout de formation du secteur pouvaient légitimement s’attendre au renouveau de leur mode de financement, plus de six ans après l’entrée en vigueur de l’Ordonnance de 2004, un seul contrat de partenariat a été effectivement mené à bien : Héli Dax.

Un tel paradoxe admet plusieurs niveaux d’explications :

En premier lieu, l’aventure législative a été longue. L’Ordonnance de 2004 était lacunaire, et en amont de loi de modernisation de 2008 l’insécurité juridique n’a pas été propice à l’avancée des projets en cours de discussion. De nombreux points d’ombre ont longtemps subsisté tant sur le plan des procédures qu’au niveau des modalités de financement. Ce n’est qu’avec la loi de juillet 2008 que les premières incertitudes ont véritablement été levées. D’autre part, la démonstration réalisée par les évaluations était sujette à contestation et à plus forte raison sous le régime de l’Ordonnance de 2004.

Au-delà des freins liés aux tribulations législatives, le dispositif institutionnel propre au milieu de la défense a quelque peu contrarié l’identification de projets d’externalisation (PPP). Plus que les autres ministères, celui de la défense reste attaché à l’acquisition patrimoniale. Renoncer à la propriété des équipements et des infrastructures est un cap psychologique difficile à franchir pour une armée française qui associe encore la pleine possession de ses moyens – matériels et patrimoniaux – à l’efficacité. L’armée française peut parfois considérer que la perte de la propriété de ses matériels obère son efficacité au combat. De fait, désigner comme externalisables des pans entiers de leur activité n’entre que lentement dans les mœurs des états-majors.

De ces premières rigidités découlent d’autres qui, mises bout à bout, expliquent la difficulté de l’administration défense, et plus particulièrement du SGA, à identifier des projets d’externalisation.

A cet égard, force est de constater que la Mission Partenariats Public Privés du ministère de la défense a été positionnée auprès du SGA ce qui ne facilite pas nécessairement son dialogue avec les états-majors[10]. Par ailleurs, orienter la Mission – jusque dans son intitulé – vers les contrats de partenariat peut constituer un désavantage certain en tant que tout projet d’externalisation est désormais appréhendé à travers ce seul prisme. Or, le contrat de partenariat, s’il est efficace, n’en reste pas moins qu’un outil parmi d’autres et en ce sens, il doit être manipulé avec circonspection. Enfin, le mandat de la Mission PPP s’il lui permet de participer activement à l’évaluation préalable comme au dialogue compétitif, ne lui fixe pas d’objectifs précis en matière d’identification de projet et limite son interaction avec les acteurs privés désireux de déposer des offres spontanées. 

De façon corollaire, les opérateurs privés n’ont pas joué le rôle de force de proposition qui pouvait leur incomber. Frileux compte-tenu du flou juridico-institutionnel, ils ont préféré un positionnement attentiste reposant exclusivement sur la réponse aux appels d’offres. En parallèle, d’aucuns ne trouvaient pas dans le mécanisme d’offre spontanée le degré de sécurité juridique escompté en termes de protection de leur initiative. De fait, à défaut de publier des offres spontanées coûteuses en investissement et incertaines du fait de l’absence de doctrine claire émanant du ministère, les opérateurs privés ont fait le choix d’attendre la parution d’appels d’offres de projets d’externalisation que le ministère de la défense ne parvenait pas identifier. D’autre part, aucun opérateur privé français n’était en mesure, en 2004, d’appréhender un contrat de partenariat dans sa dimension globale, chacun restant concentré sur son strict cœur de métier. La dimension globale propre au PPP défense peut parfois dissuader certains industriels habitués aux marchés publics qui par définition, ne portent sur la fourniture que d’un seul type de bien ou de prestation de service.

Par ailleurs, en l’état actuel des dispositifs institutionnels et législatifs, les opérateurs privés peuvent difficilement développer une stratégie véritablement proactive. A ce jour, le seul mécanisme juridique qui permet la proactivité des entreprises reste celui de l’article 10 de l’Ordonnance 2004-559 qui autorise le dépôt d’offres spontanées. Un tel mécanisme n’est pas de nature à inciter les acteurs privés à davantage de proactivité en tant qu’il ne neutralise pas la part de risque reposant sur l’acteur privé, mais l’outre au contraire. Les mécanismes d’indemnisation prévus pour les candidats non retenus à la suite du dialogue compétitif mais néanmoins à l’origine de l’idée du projet, ne sont pas suffisamment incitatifs et encouragent les acteurs privés à s’enfermer dans un attitude prudente où la seule stratégie envisageable repose uniquement sur la réponse aux avis d’appel public à la concurrence. De même, en l’absence de documents référents tant sur le fond que sur la forme, l’opérateur privé ne peut lever nombre d’incertitudes préalables à l’identification d’un projet : bâtir une offre spontanée relève, au mieux du pari audacieux, au pire du saut dans l’inconnu. 

L’ensemble de ces éléments éclaire alors les choix stratégiques du ministère de la défense à l’heure du montage du contrat de partenariat Héli Dax. Bien qu’acteur public[11], Défense Conseil International (DCI) a été associé au montage de la société de projet. Son intervention palliait une carence manifeste du marché français où aucun opérateur privé n’était à même d’appréhender un contrat de partenariat pluridimensionnel. En parallèle, l’identification du projet par le ministère de la défense a été motivée, plutôt que par l’émergence d’une doctrine en matière d’externalisation, par l’urgence accrue née d’une impossibilité budgétaire à financer le renouvellement du parc d’hélicoptères de l’école de Dax.

Faut-il alors en appeler à des inflexions substantielles de la structure institutionnelle du ministère, de sorte à encourager le recours au contrat de partenariat ?

A bien des égards la réponse est positive. Dans un contexte budgétaire dégradé, et sans toutefois idéaliser l’externalisation, l’outil ouvre des perspectives financières en matière de renouvellement de capacités, d’optimisation des contrats de maintenance ou d’investissements liés à la construction. Les économies réalisées représentent autant de liquidités qui pourraient abonder d’autres postes de dépenses. Au-delà du seul ministère, le développement de projets d’externalisation d’ampleur pourrait revitaliser le tissu économique constitué des acteurs privés partenaires naturels du ministère de la défense, et qui souffrent aujourd’hui de la réduction des dépenses publiques d’investissement. De tels projets sont de nature à leur ouvrir de nouveaux segments de marché, à même d’offrir des débouchés supplémentaires aux productions industrielles comme aux prestations de service. 

Mais encore faut-il manipuler le contrat de partenariat à bon escient et les inflexions institutionnelles visant à en faciliter l’usage doivent être strictement encadrées.

Car, l’administration du ministère de la défense ne peut ignorer qu’un recours massif au contrat de partenariat comporte des risques de rigidité budgétaire élevés[12]. Etaler la dépense dans le temps comporte des avantages financiers certains, mais manipulée à trop grande échelle cette astuce ampute sérieusement les marges de manœuvre budgétaires et peut conduire à la strangulation. Adeptes du Private Finance Initiative (PFI), les Britanniques ont progressivement restreint leur usage de cet outil[13]. Une optimisation du contrat de partenariat suppose d’en faire un usage parcimonieux, restreint à des projets choisis, de grande ampleur, et dont on sait la pertinence économique à long terme. Il serait en effet, dommageable aux acteurs publics comme privés, d’externaliser pour externaliser et ce, en se dispensant d’une analyse économique fouillée.

Un modèle économique où l’identification de projets repose sur les seuls acteurs publics se heurte à plusieurs écueils. La personne publique a en effet la tentation de ne pas proposer à l’externalisation des projets qui, bien qu’efficients sur un plan strictement économique, se heurtent aux craintes ou aux conservatismes de certains de ses personnels. Inversement, ne proposer à l’externalisation que des projets correspondant à des pans d’activité dont le ministère veut se défaire car de gestion pénible, décourage les acteurs privés qui de fait, sont enclins à évacuer la réponse aux appels d’offres de la personne publique comme composante de leur propre modèle économique. L’identification de projets d’externalisation est un exercice qui ne peut être pleinement accompli qu’en s’inscrivant dans une logique de complémentarité entre acteurs publics et acteurs privés. L’acteur privé est à même de porter un regard différent sur des pans d’activité à la gestion onéreuse pour l’Administration et qui trouveraient à s’externaliser sans déperdition dans la qualité de service. Enfin, le prestataire privé dispose d’une meilleure connaissance des autres acteurs privés avec qui il interagit de façon quotidienne, et auprès desquels il dispose d’un pouvoir de négociation souvent supérieur à celui de l’Administration.

A ce jour, l’identification de projets d’externalisation, outre qu’elle n’avance que sur une seule jambe, ne peut se fonder sur une feuille de route précise. L’identification s’opère dans l’urgence en fonction de problématiques immédiates de financement qui se posent au ministère et répondent rarement à une stratégie moyen et long terme. Enfin, les procédures internes étant imparfaitement maîtrisées, les phases de dialogue compétitif s’attardent parfois, ce qui n’est pas sans augmenter le risque économique porté par les acteurs privés.

En conséquence, le ministère de la défense, avec l’aide du Parlement, pourrait se livrer à un travail d’identification des activités externalisables, par nature détachables de celles qui constituent son cœur de métier. Ce travail préliminaire est à la base de la constitution progressive d’une doctrine politique en matière d’externalisation et sur laquelle les opérateurs privés proactifs seraient susceptibles de se fonder.

En résumé, en dépit d’un consensus relatif et d’avancées juridiques notables, le recours au contrat de partenariat n’est pas encore parfaitement entré dans les mœurs du ministère de la défense. En conclure au décès prématuré de cet outil serait toutefois excessif et le décideur public ne peut en ignorer les potentialités, a fortiori dans le contexte budgétaire actuel. L’urgence est à l’instauration d’une logique gagnant/gagnant où public et privé œuvreraient conjointement au plein accomplissement des missions de service public. L’optimisation du rôle des opérateurs privés passe cependant par la définition d’une doctrine claire en matière d’externalisation sur laquelle ils pourront fonder leur rôle de force de proposition et concourir ainsi à l’amélioration des conditions d’exercice des missions de service public dévolues au ministère de la défense.